Konumuz Hukuk camiasında öğrencilikten başlayıp üst kademelere doğru çıkıldıkça hemen hemen her basamakta her ilgilinin dikkatini çeken bazen duyduğu, okuduğu ve bazen de birebir tanık olduğu davalarda aklına takılan ve acaba böylemi olsaydı dediği konulardan biri olan, olası kast ve bilinçli taksir arasındaki o ince çizginin ayrımdır.
Öncelikle olası kast ve bilinçli taksir terimlerinin farkları ele alınırken öngörme(bilme) ve İsteme unsurları söz konusu olur. Dolayısıyla önceliği bu iki terimi açıklamak için ayırmak daha doğru olur. Öngörme(bilme) değişkeni ilgili olaydaki durumu bilmeyi, öngörebilmeyi neticelerinin neler olacağını bilmeyi kasteder. Fail yapacağı hareketi düşünüp öngörmelidir. Örnek vermek gerekirse bir okuldan öğrencilerin çıktığını gören sürücünün hızını düşürmeyip yüksek hızla çocuklardan birine çarpabileceğini öngörmesi gerekir. İsteme unsuruna gelecek olursak ki bütün makalenin çıkış noktası budur. Hatta bugün bu makalenin yazılmasına sebebiyet veren ve bu çizginin bu kadar ince, belirsiz olmasına yol açan unsurdur kendisi. İsteme unsuru ilgili olayda meydana gelecek neticeleri istemeyi ifade eder. Şimdi olası kastı açıklamak gerekirse, olası kast; failin ilgili olaydaki neticeleri öngörmesi yani yapacağı hareketlerin sebep olacağı sonuçları bilmesi ve görece istemesidir, bu isteme doğrudan kasttaki gibi keskin değildir fail daha çok “olursa olsun” der, olacak sonuçları istemese bile kabullenme vardır. Ayrıca sonuçların aslında herkes tarafından öngörülebilir sonuçlar olması gerektiğini de bilmemiz gerekir. Bundan dolayı ilgili olayda meydana gelen neticeler normal bir insanın öngöremeyeceği ve hayatın olağan akışına bir uyuşmazlık teşkil edecek bir netice olması durumunda zaten kast-taksir’ den söz edilemeyecektir. Bu başka bir terimin sınırlarına girerek başka bir makalenin konusunu teşkil edeceğinden şimdi bunlardan bahsederek makalemizin konusunu saptırmamak daha doğru olur. Bilinçli taksire gelecek olursak aynı şekilde öngörme(bilme) unsuru var ama isteme yoktur, Fail meydana gelebilecek neticeleri hiçbir şekilde istemez ve kabullenmeden de söz edemeyiz. Fail, Maharetine veya o konudaki tecrübesine güvenir. Kısaca asıl ayrım isteme unsurunda baş gösteriyor ki olası kast-bilinçli taksir arasında ki farkta buradan geliyor yani öngörme unsuru ortak ama konu istemeye geldiğinde yollar ayrılıyor. Bilinçli taksire örnek vermek gerekirse yine aynı örnekten yola çıkalım şoför arabayı olması gerekenden daha hızlı sürüyor ve yine karşıda okuldan çıkan öğrencileri görüyor ama hızını düşürme gereği görmüyor çünkü gerekirse manevra yapabileceğini yavaşlayabileceğini kısaca araba kullanmaktaki marifetlere güvenir ve çocuklardan birine çarpar. Böyle bir durumda şoförün istediğini söyleyemeyiz ki zaten istemiyor sadece yeteneklerine güveniyor. Bu nedenle olası kasttan değil, bilinçli taksirden bahsetmek gerekir.
Özetle bilinçli taksirde fail kendi kendine “Yok canım bir şey olmaz” derken; Olası kastta fail “olmaz, olmayabilir, ama olursa da olsun” der.
Yine başka bir örnek vermek gerekirse olası kastta fail “hak etmedi, ama ölürse ölsün” derken bilinçli taksirde fail “ben beceririm, bir şey olmaz” demektedir.
Konumuzu Yargıtay kararlarıyla pekiştirmek gerekirse :
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 06.06.2017 tarihli, 2017/108 E. ve 2017/311 K. sayılı kararında, yer vereceğimiz diğer kararlarında olduğu gibi, öncelikle kast, olası kast, bilinçli taksir ile taksir kavramlarını açıklamış, olası kast ile bilinçli taksir arasında ayırıcı ölçütlere değinmiş ve sanığın, sevk ve idaresindeki LPG tankeri ile çevre yolunda seyir halinde iken, ışık kontrollü kavşağa geldiğinde, kendi seyir yönüne kırmızı ışık yanmasına rağmen, kavşağın henüz boş olmasından faydalanarak karşıya geçmeye çalıştığı, ancak kendi yönündeki araçlara yeşil ışık yanması nedeniyle, aynı kavşağa giren katılanların bulunduğu aracı görmesi üzerine frene bastığı, kaza tespit tutanağında belirtildiği şekilde çarpma noktasından önce başlayan toplam 19 metre uzunluğundaki fren izine rağmen, katılanların içerisinde bulunduğu aracın sağ kısmına çarparak her iki katılanın yaralanmasına neden olduğu, bu şekilde sanığın en temel trafik kurallarından olan kırmızı ışıkta durma kuralını ihlal etmesi sonucu yaralanmaların meydana geldiği olayı çözümlemiştir.
Sanık kavşağa yaklaşmadan önce kırmızı ışık yanmış, sanığın istikametinde bulunan araçlar durmuş, sanık kırmızı ışık yanmasına rağmen kavşaktan geçebileceğini düşünmüş, ancak katılanların bulunduğu aracın kavşağa girdiğini görmesi ile frene basmasına rağmen katılanların yaralanması ile sonuçlanan trafik kazasına neden olmuş olup, son anda frene basmış olması, bilinçli taksirin özünü oluşturan ve bilinçli taksiri, olası kasttan ayıran en önemli ilke olan, öngörülen ve gerçekleşen neticenin istenmemesi ve engelleme çabasını göstermektedir. Bu çerçevede sanık neticeyi öngörmüş, ancak öngördüğü bu neticeyi istemediği, hatta neticenin meydana gelmemesi için çaba sarf ettiği somut olayda Yargıtay Ceza Genel Kurulu, ışıklı işaret cihazlarıyla donatılan kavşağa gelirken kendi yönünde bulunan araçlara kırmızı ışık yandığını görmesine karşın boş olan kavşaktan geçmeye çalışan sanığın, neticeyi öngörmesinin gerekmesi nedeniyle, tam kusurlu olduğu ve bilinçli taksirle hareket ettiğinde kuşku bulunmadığı sonucuna vararak, Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin olası kastla yaralanma suçundan hüküm kurulması gerektiği görüşüne iştirak etmemiştir. Genel Kurul burada olası kastın somut olayda bulunmadığı kabulünde belirleyici bulgu olarak, failin katılanları fark ettiği andan itibaren son ana kadar fren yapmasını esas almıştır.